Archive for Februari, 2013

NOMINEE DALAM HUKUM INDONESIA, SUDAH TEPATKAH DILARANG?

“Bukan nominee agreement solusinya. Maximizing the minority shareholder’s interest in the company adalah yang kami tawarkan.”

Bukan suatu hal yang aneh apabila banyak sekali investor, terutama investor asing, yang bertanya mengenai larangan struktur nominee di Indonesia. Sebut saja, peraturan yang secara tegas melarang struktur tersebut, Undang-Undang No. 25 Tahun 2007 tentang Penanaman Modal (“UU 25/07“). UU 25/07 ini mengatur dalam Pasal 33 ayat (1) bahwa penanam modal dalam negeri dan penanam modal asing yang melakukan penanaman modal dalam bentuk perseroan terbatas dilarang membuat perjanjian dan/atau pernyataan yang menegaskan bahwa kepemilikan saham dalam perseroan terbatas untuk dan atas nama orang lain.

Alasan dari adanya pelarangan ini adalah untuk menghindari terjadinya perseroan yang secara normatif dimiliki seseorang, tetapi secara materi atau substansi pemilik perseroan tersebut adalah orang lain. Hal ini untuk menyiasati ketentuan dalam peraturan perundang-undangan yang membatasi adanya bidang usaha yang tertutup untuk asing ataupun terbuka bagi asing dengan persyaratan tertentu di bidang penanaman modal.

Berbicara mengenai aspek-aspek yang mempengaruhi sah atau tidaknya perjanjian, maka struktur nominee khusus dalam kepemilikan saham ini menjadi struktur yang dilarang, dan dengan demikian segala bentuk perjanjian atau pernyataan yang demikian adalah bertentangan dengan hukum yang berlaku. Pasal 33 ayat (2) UU 25/07 mengatur sanksi bahwa perjanjian dan/atau pernyataan itu dinyatakan batal demi hukum.

Yang menjadi persoalan adalah, bagaimana dengan penegakan hukum atas struktur nominee tersebut di Indonesia? Apakah selama ini terdapat suatu lembaga penegak hukum yang menguji kepemilikan saham dengan penanaman modal?

Nominee Agreement suatu solusi?

Pada praktiknya, perjanjian dengan pemegang saham nominee dalam bentuk perjanjian atau pernyataan telah tumbuh dan berkembang di masyarakat dikarenakan memang suatu kebutuhan dalam masyarakat. Kebutuhan ini begitu terasa ketika berhadapan dengan beberapa klien yang pernah saya hadapi.

Pernah suatu kali saya memiliki klien yang bergerak di bidang bisnis industri bahan peledak. Bertahun-tahun bisnisnya tidak berjalan karena terhambat dana yang begitu besar sementara investor datang silih berganti. Pada akhirnya perusahaan memutuskan untuk menjual perusahaan tersebut kepada investor asing yang berminat, dan tentunya memiliki dana kuat serta teknologi tinggi yang dapat menggerakkan bisnis itu kembali.

Setelah negosiasi berlangsung, disepakati bahwa klien kami tetap memiliki porsi kepemilikan saham dalam perusahaan dengan persentase yang minim, tidak lebih dari 30% dari seluruh saham dalam perusahaan. Sisa 70% saham lainnya diberikan kepada investor asing tersebut. Namun, saya mengingatkan bahwa berdasarkan Peraturan Presiden No. 36 Tahun 2010 (“DNI“), bidang industri bahan peledak hanya boleh dimiliki oleh asing hingga maksimal 49% saham. Dengan demikian, investor asing tersebut tidak bisa serta merta mendapatkan 70% sebagaimana disepakati dalam negosiasi awal. Sedangkan, membuat nominee agreement sudah jelas dilarang oleh undang-undang.

Oleh karena itu, investor asing hanya dapat memperoleh persentase sahamnya hingga jumlah maksimal, yaitu 49%. Sedangkan terhadap sisa 21% yang awalnya dikehendaki tidak dapat diberikan kepada investor asing atas adanya DNI tersebut. Untuk itu, kami tidak bisa menyarankan penandatanganan perjanjian nominee karena hal tersebut bertentangan dengan undang-undang.

Dalam hal ini, klien kami sebagai perusahaan dalam negeri membutuhkan teknologi dan dana yang dimiliki oleh investor. Investor asing ini merupakan hasil dari penantian bertahun-tahun bagi klien kami. Untuk itu, perusahaan tidak ingin kehilangan peluang.

Namun di sisi lain, kami tetap menyarankan Klien untuk tidak melanggar kepatuhan terhadap hukum yang berlaku di Indonesia. Kebutuhan nyata ini mungkin bukan hanya pada kasus di atas saja pernah terjadi. Mungkin banyak ragam pengalaman lainnya yang pernah dialami oleh pelaku-pelaku bisnis di Indonesia.

Timbul pertanyaan dalam benak, nominee dalam penanaman modal di Indonesia, sudah tepatkah dilarang? Atau justru lebih baik jika nominee diatur sedemikian rupa sehingga tetap bisa menstimulasi perkembangan ekonomi yang baik dan mensejahterakan taraf kehidupan masyarakat Indonesia?

Alternatif yang kami berikan adalah dengan membentuk struktur  yang sedikit lebih rumit namun bukan suatu straightforward nominee agreement. Apabila keuntungan dari investor asing tidak dapat diperoleh melalui kepemilikan saham, tentu yang dikejar oleh investor asing, tidak lain, merupakan keuntungan.

Untuk itu, agar hukum dapat menjadi strategi hukum yang sehat dan tetap dalam koridor yang benar, kami menyarankan adanya perjanjian pinjaman yang diberikan kepada klien kami atau pihak lain yang dianggap oleh investor asing, orang tersebut dapat dipercaya dapat melakukan pemenuhan kewajiban pengembalian pinjaman tepat waktu dan memiliki itikad baik untuk itu. Untuk itu, komposisi penanaman modal menjadi 49% saham dimiliki oleh investor asing dan 51% persen dimiliki oleh klien kami.

Dengan demikian, investor asing memberikan pinjaman kepada klien kami sejumlah nilai tertentu dengan jangka waktu pemberian dan pengembalian pinjaman yang ditentukan dalam perjanjian. Sebagai jaminan bahwa klien kami dapat mengembalikan pinjaman, maka klien kami menggadaikan saham yang dimilikinya sebesar persentase saham tertentu, dalam hal ini 21% saham digadaikan.

Selain itu, klien kami juga menyerahkan kuasa kepada counterpart untuk menghadiri RUPS dan mengambil keputusan serta kuasa untuk menjual saham tersebut sebesar persentase yang digadaikan. Perjanjian pinjaman ini bisa dijaminkan juga dengan adanya perjanjian pengalihan dividen dari klien kami kepada counterpart.

Dengan demikian, bukan nominee agreement solusinya. Maximizing the minority shareholder’s interest in the company adalah yang kami tawarkan. Walaupun klien kami secara kepemilikan saham memegang saham tersebut, tetapi hak-hak yang melekat pada saham dialihkan kepada counterpart. Oleh karena itu, walaupun counterpart dalam hal ini berperan sebagai pemegang saham minoritas, tetapi dapat memperoleh kepentingan dan manfaat yang maksimal atas pinjaman yang diberikan melalui jaminan-jaminan yang diperolehnya.

Bukankah ini sama saja seperti penyelundupan hukum?

Esensinya tetap sama saja seperti nominee agreement?

Bukankah aturan ini justru merugikan investor lokal, yaitu klien kami sendiri dalam kasus ini?

Undang-Undang No. 40 Tahun 2007 tentang Perseroan Terbatas dalam Pasal 52 ayat (4) nya dan Pasal 60 ayat (4) menganut konsep kepemilikan saham secara sempurna atau sepenuhnya (dominium plenum). Sehingga tidak ada pembagian antara kepemilikan manfaat atas saham atau kepemilikan saham secara terdaftar oleh pihak lainnya, sehingga saham dari suatu perseroan merupakan satu kesatuan yang utuh termasuk hak-hak yang melekat pada saham itu sendiri seperti hak suara.

Hak suara pada saham tetap berada pada pemegang saham  (pemiliknya) dan bukan pada pihak penerima gadai.  Penerima gadai hanya sebagai penerima kuasa dari pemegang saham, dan apabila pada saat RUPS pemegang saham turut hadir dalam kapasitas sebagai pemberi gadai, maka hak penerima gadai sebagai penerima kuasa gugur dengan sendirinya.

Oleh karena itu, penerapan gadai saham dengan tujuan membangun konstruksi hukum seperti perjanjian nominee ini menjadi tidak dapat dipaksakan keberlakuannya di hadapan hukum (perikatan alamiah semata). Pelaksanaan gadai saham tidak lain merupakan perjanjian jaminan, sesuai dengan konsep dan hakikat yang dianut dalam Pasal 1317 Burgerlijk Wetboek (Kitab Undang-Undang Hukum Perdata).

Niken Nydia Nathania/Bimo Prasetio

 

Strategi Pengajuan Laporan Pidana

pidana

Kemarin klien saya bertanya, “Kalau kita ajukan laporan ke polisi, bisa dituntut balik gak?” Menurut anda bagaimana?

Siapapun punya hak hukum untuk membuat laporan pidana atas suatu dugaan tindak pidana. Tapi apakah laporan tersebut punya dasar untuk dapat ditindaklanjuti oleh pihak yang berwajib?

Sepanjang yang disampaikan adalah kebenaran yang memiliki dasar hukum serta didukung alat bukti yang cukup, silahkan saja. Kalau sekedar mengajukan laporan pidana yang pokrol bambu, semua juga bisa, tapi buat apa?

Seringkali, orang mencari-cari argumen untuk menekan orang lain dalam bernegosiasi dengan cara melaporkan pidana. Padahal tujuan pemidanaan adalah efek jera terhadap si pelaku, bukan untuk negosiasi, apalagi minta uang kembali.

Khawatirnya, ketika Laporan Pidana sudah diproses, lalu tersangka ditetapkan, berkas akan dilimpahkan ke KeJaksaan, kita malah bingung, “Kapan uang saya dikembalikan?” | Nah, kan. Kalau tersangka mau pasang badan aja terus kita mau apa?

Seyogyanya kembali pada fitrahnya. Gunakan saluran hukum yang tepat untuk mencapai tujuan yang diharapkan, gugat ke pengadilan atau lapor pidana ke kepolisian ya?

Perdata atau Pidana ya?

Di sisi lain, memang tidak jarang suatu tindak pidana dilakukan dengan modus suatu perjanjian kerjasama. Sehingga, ketika diminta ganti rugi atau pertanggungjawaban, mereka berdalih. “Ini kan soal perdata, nanti saya kembalikan uangnya!”

Yang jadi soal kan bukan ada atau tidaknya perjanjian, tapi bagaimana proses hingga dibuatnya perjanjian itu. Apakah dilakukan dengan tipu daya, rangkaian kebohongan, menggunakan martabat palsu sehingga menimbulkan kerugian.Atau misalnya, uang yang diterima tidak digunakan sebagaimana mestinya, malah untuk kepentingan pribadi.

Berbagai yurisprudensi mengenai kasus penipuan dan penggelapan yang berkedok wanprestasi atas suatu perjanjian, juga sudah banyak. Menjadi penting untuk berhati-hati dan lebih cermat.

Fokus pada Unsur Pidana

Dalam membuat laporan ke kepolisian pun ada baiknya fokus pada siapa subjek yang dilaporkan, perbuatan apa yang disangkakan dan pasal yg menjadi dasarnya. Seluruh faktor ini berkaitan dan sangat menunjang dalam penuhan unsur dari pasal yang dijadikan dasar laporan pidana.

Ingat, kalau menggunakan Kitab Undang-undang Hukum Pidana (KUHP) pastikan terlapor nya adalah perorangan/individu, bukan perusahaan. Kenapa? Karena KUHP tidak mengenal konsep Corporate Crime (kejahatan korporasi).

“Tapi si pelaku mengaku sebagai direktur PT GHJ, lalu bagaimana?”

Laporkan saja tetap orang itu sebagai pribadi, yang bekerja sebagai direktur PT GHJ.

Dalam pidana, seluruh unsur pasal harus dipenuhi. Oleh karena itu harus fokus, jangan melebar ke isu yang lain. Apalagi sampai di luar dari unsur pasal yang digunakan.

Pihak Kepolisian menerima pengaduan masyarakat yang kemudian akan dieksplorasi, hingga kemudian dindaklanjuti. Namun, jangan sampai membuat laporan pidana yang masih mentah, tidak terstruktur dan terlalu banyak cerita yang melebar.

Tapi akan lebih baik kalau tetap fokus pada apa yang kita laporkan guna membantu penyidik menguraikan persoalannya. Ingat, membantu penyidik berarti membantu diri kita juga.

Berikut kiat dalam menyusun Laporan Pidana:

  1. Usahakan membuat analisa SWOT perkara.
  2. Perjelas siapa yang menjadi tersangka dalam dugaan tindak pidana tersebut.
  3. Sebutkan dengan jelas dimana lokasi dugaan tindak pidana terjadi, untuk menentukan dimana pengajuan laporan pidana.
  4. Buatlah tabel pemenuhan unsur pidana didukung daftar saksi dan bukti.
  5. Buatkan resume singkat laporan pidana untuk keperluan pelaporan.

Anda boleh membaca resume yang sudah dibuat ketika ditanya

Dengan persiapan sesuai langkah di atas, kita bisa mengukur kekuatan dan kelemahan dalam perkara tersebut. Jangan lupa, buatlah semuanya dalam bahasa yang sederhana dan mudah dimengerti. Khusus untuk para lawyer, hindari menggunakan jargon hukum atau bahasa asing. Klien seringkali tidak perlu mengetahui tentang hal tersebut. Alih-alih dianggap pintar, komunikasi dengan klien malah tidak terbangun dengan baik nantinya.

Selanjutnya, tentukan strategi untuk mencapai target nya.

Salam,

Bimo Prasetio

@Bprasetio

bimo@smartcolaw.com