Archive for April, 2013

Menghindari Perilaku Anti Kompetisi Dalam Akuisisi

Menghindari Perilaku Anti Kompetisi Dalam Akuisisi

Waduh, perusahaan kami beberapa kali ditegur oleh KPPU (Komisi Pengawas Persaingan Usaha) kenapa ya Bu? Padahal proses akuisisi ini masih berjalan dan belum closing (selesai). Kami harus bagaimana ya?”

Kompetisi dalam bisnis adalah hal yang wajar, tapi rules dalam berkompetisi harus tetap sehat. Di Indonesia sudah ada Komisi Pengawas Persaingan Usaha (KPPU) yang ditunjuk sebagai Watchdog persaingan usaha di Indonesia, sejak dilahirkannya beleid Undang-Undang No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktik Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat (UU Antimonopoli).

Lebih jauh, Pasal 126(1)(c) Undang-Undang No. 40 Tahun 2007 tentang Perseroan Terbatas (UUPT) menyebutkan bahwa pengambilalihan harus memperhatikan kepentingan masyarakat dan persaingan usaha sehat dalam melakukan usaha. Ya, akuisisi juga harus memperhatikan persaingan usaha sehat dalam melakukan usaha. Secara lebih khusus, struktur dan tindakan yang bisa mempengaruhi persaingan usaha sehat diatur dalam UU Antimonopoli.

Sebagai aturan pelaksana dari UU Antimonopoli, telah diterbitkan Peraturan Pemerintah No. 57 Tahun 2010 tentang Penggabungan atau Peleburan Badan Usaha dan Pengambilalihan Saham Perusahaan yang Dapat Mengakibatkan Terjadinya Praktik Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat. Sebelum dikeluarkannya aturan ini, para pelaku usaha sempat was-was dengan batasan (treshold) akuisisi.

Mereka khawatir, pengambilalihan yang dilakukan akan dinilai menyebabkan timbulnya persaingan usaha tidak sehat karena menyalahgunakan posisi dominannya di pasar.

Menghindari Perilaku Anti Kompetisi Dalam Akuisisi

 

Contoh Kasus

Misalnya saja perusahaan telekomunikasi A menguasai pasar sebesar 30% dari seluruh penduduk Indonesia. Sedangkan perusahaan telekomunikasi B menguasai pasar sebesar 28% dari seluruh penduduk Indonesia. Sisanya ditempati oleh perusahaan telekomunikasi C,D,E dan lainnya.

Ketika perusahaan A bermaksud untuk mengambilalih saham dalam perusahaan B, maka perusahaan A bisa dikatakan memiliki posisi dominan dengan mengendalikan pasar sebesar 58% dari seluruh penduduk Indonesia. Jauh lebih besar dibanding dengan perusahaan telekomunikasi lainnya. Dengan keadaan ini, bisa saja perusahaan A menyalahgunakan posisi dominannya dalam struktur pasar dengan mengatur tarif telepon lebih tinggi atau layanan lainnya dengan harga jauh di atas harga pasar.

Lalu apa yang menjadi parameter bagi KPPU?

Dalam konteks akuisisi, Pasal 5 PP No. 57/2010 mengatur bahwa pengambilalihan saham perusahaan lain yang berakibat nilai aset dan/atau nilai penjualannya melebihi jumlah tertentu wajib diberitahukan secara tertulis kepada KPPU paling lama 30 (tiga puluh) hari kerja sejak tanggal telah berlaku efektif secara yuridis pengambilalihan saham perusahaan. Ketentuan ini juga berlaku sama untuk penggabungan atau peleburan badan usaha.

Berikut beberapa hal yang perlu diperhatikan:

  1. 1.           Tolok Ukur Jumlah Tertentu

 

Jumlah tertentu yang dimaksud dalam Pasal 5 di atas adalah apabila nilai aset mencapai Rp2.500.000.000.000,00 (dua triliun lima ratus miliar Rupiah) dan/atau nilai penjualan sebesar Rp5.000.000.000.000 (lima triliun Rupiah). Khusus untuk bidang perbankan, kewajiban penyampaian pemberitahuan secara tertulis baru berlaku apabila nilai aset melebihi Rp20.000.000.000.000,00 (dua puluh triliun Rupiah).

 

Nilai aset dan/atau nilai penjualan di atas dihitung berdasarkan penjumlahan kedua perusahaan, yaitu jumlah nilai aset dan/atau nilai penjualan baik oleh pengakuisisi maupun yang diakuisisi. Jadi, bisa saja di awal perusahaan pengakuisisi belum memiliki nilai aset ataupun nilai penjualan hingga batas minimal jumlah tersebut. Kemudian setelah dijumlahkan dengan nilai aset atau nilai penjualan perusahaan yang diakuisisi menjadi senilai dengan batasan jumlah tertentu di atas. Maka perusahaan pengakuisisi wajib menyampaikan pemberitahuan ke KPPU.

 

Hal ini juga berlaku apabila sedari awal, perusahaan pengakuisisi sudah memiliki nilai aset lebih dari dua triliun lima ratus miliar Rupiah. Terlebih lagi jika ia mengakuisisi perusahaan lain. Jelas-jelas bertambah bukan? Maka ia diwajibkan oleh hukum untuk memberitahukan KPPU.

 

  1. 2.           Jangka Waktu Pemberitahuan

 

Untuk kewajiban ini perusahaan memiliki waktu 30 hari kerja sejak tanggal telah berlaku efekti secara yuridis transaksi yang dimaksud. Dalam hal ini apabila seluruh proses akuisisi telah berlaku secara efektif. Perlu diperhatikan, jangka waktu ini bukanlah 30 hari kalender tetapi 30 hari kerja. Walaupun berarti jangka waktu penyampaian cukup lama, harus tetap berhati-hati. Lebih baik jika perusahaan Anda bisa segera menyampaikannya. Kalau tidak, perusahaan Anda akan membuang biaya yang cukup besar untuk membayar sanksi denda administratif sebesar Rp1.000.000.000,00 (satu miliar Rupiah) untuk setiap hari keterlambatan, dengan ketentuan denda administratif secara keseluruhan paling tinggi sebesar Rp25.000.000.000.000,00 (dua puluh lima miliar Rupiah).

 

  1. 3.           Tanggal Berlaku Efektif secara Yuridis

Nah, bagaimana untuk menentukan tanggal berlaku secara yuridis suatu pengambilalihan atau akuisisi? Kita perlu jeli kapan pengambilalihan secara yuridis sudah bisa dikatakan telah berlaku. Berbeda dengan jual beli saham biasa, selain sudah adanya pemindahan hak atas saham yang dibuktikan dengan adanya Akta Pengambilalihan Saham. Juga Perusahaan diwajibkan untuk melakukan pengumuman koran sekali lagi (yang pertama adalah pengumuman koran rencana pengambilalihan) untuk memberitahukan pengambilalihan sudah dilakukan. Dari sisi administratif juga perusahaan diwajibkan menyampaikan perubahan susunan pemegang saham, pengurus perusahaan serta perubahan-perubahan Anggaran Dasar terkait yang diperlukan lainnya kepada Kementerian Hukum dan HAM.

 

Secara yuridis, terdapat perubahan Anggaran Dasar yang membutuhkan persetujuan Kementerian Hukum dan HAM. Hal ini dilakukan apabila pengambilalihan juga berakibat pada adanya perubahan-perubahan pengambilan keputusan di level Rapat Umum Pemegang Saham (RUPS), Direksi maupun Dewan Komisaris. Misalnya: adanya tambahan jumlah anggota Direksi dan/atau Dewan Komisaris, perubahan kuorum RUPS, perubahan kebijakan penarikan dividen tiap tahun dan lainnya. Lebih lengkapnya bisa merujuk ketentuan Pasal 21(2) UUPT. Dalam hal ini, perubahan secara yuridis baru berlaku sejak tanggal persetujuan Kementerian Hukum dan HAM.

Secara yuridis, terdapat pula perubahan Anggaran Dasar yang tidak membutuhkan persetujuan melainkan hanya perlu penyampaian pemberitahuan kepada Kementerian Hukum dan HAM. Perubahan itu mencakup perubahan Anggaran Dasar di luar dari yang disebutkan dalam Pasal 21(2) UUPT, seperti yang diatur dalam Pasal 21(3) UUPT.

Selain dari kedua hal tersebut di atas, juga ada perubahan data perusahaan yang bukan termasuk perubahan Anggaran Dasar. Perusahaan juga diwajibkan menyampaikan perubahan data perseroan tersebut kepada Kementerian Hukum dan HAM. Lebih jelasnya, lihat Pasal 29(3)(c) UUPT.

Untuk penerimaan pemberitahuan, secara yuridis, perubahan Anggaran Dasar mulai berlaku sejak tanggal diterbitkan surat penerimaan pemberitahuan oleh Menteri Hukum dan HAM. Ketentuan ini bisa ditentukan lain sepanjang undang-undang menentukan hal lain.

Namun, kami sarankan, daripada Anda bingung kapan sebaiknya Anda mulai melaporkan kepada KPPU, ada baiknya Anda juga konsultasikan kepada tim legal Anda atau konsultan hukum Anda yang membantu proses akuisisi perusahaan Anda agar memperhatikan juga aspek persaingan usaha yang sehat dalam transaksi akuisisi.

Demikian, tips menghindari perilaku anti kompetisi dalam akuisisi, konsultasikan permasalahan seputar  akuisisi di info@smartcolaw.com

Niken Nydia Nathania/Bimo Prasetio

PRO-KONTRA EKSISTENSI SURAT KUASA MUTLAK

surat kuasa

Dari sekian banyak kasus pembatalan surat kuasa mutlak, masih tepatkah penggunaan surat kuasa mutlak untuk mengamankan transaksi?

Semakin kompleks tingkat transaksi dan semakin tinggi kebutuhan untuk mengamankan transaksi yang dilakukan, para pelaku bisnis tentunya meminta agar penasihat atau konsultan hukum mereka memberikan advis dan jalan yang terbaik guna mengakomodasi kebutuhan tersebut. Salah satunya yang masih jamak dipraktikkan adalah mengenai penggunaan surat kuasa yang bersifat mutlak atau Surat Kuasa yang tidak dapat ditarik kembali.

Perlu diperhatikan, jauh sebelumnya sudah terdapat Instruksi Menteri Dalam Negeri No. 14 Tahun 1982 tanggal 6 Maret 1982 tentang Larangan Penggunaan Kuasa Mutlak sebagai Pemindahan Hak atas Tanah (“Instruksi Menteri Dalam Negeri No. 14/1982”), yang melarang penggunaan surat kuasa mutlak untuk pemindahan hak atas tanah. Kasus mengenai hal ini pun sudah pernah terjadi pada tahun 1986 silam, dan telah menjadi yurisprudensi sebagaimana putusan Mahkamah Agung No. 2584K/PDT/1986 tanggal 14 April 1988, lihat juga Putusan Mahkamah Agung No. 434/PK/PDT/2007

Surat kuasa mutlak masih kerap ditemui dalam loan restructuring yang memiliki tujuan sama dengan konsep nominee arrangement, pengendalian  dan keuntungan. Ketika persentase saham dibatasi dalam porsi tertentu bagi pihak tertentu,, maka mereka umumnya mengambil jalan dengan memberikan fasilitas pinjaman sejumlah tertentu.

Nantinya melalui pinjaman itulah mereka dapat mengendalikan kegiatan usaha di dalam suatu perusahaan target. Dengan skema demikian, mereka akan mendapat pengalihan-pengalihan keuntungan yang seharusnya dapat dinikmati oleh si peminjam loan tadi.

Misalnya, sebagai jaminan agar peminjam mengembalikan pinjaman tersebut, maka peminjam menggadaikan saham miliknya di perusahaan tersebut kepada pemberi pinjaman tadi. Tidak hanya gadai saham, peminjam juga memberikan kuasa kepada pemberi pinjaman berupa kuasa untuk menghadiri Rapat Umum Pemegang Saham (RUPS) dan mengeluarkan hak suara serta kuasa untuk menjual saham tersebut melalui surat kuasa khusus.

Jika si peminjam tadi  juga memiliki tanah dan bangunan, maka tanah dan bangunan inipun dijadikan sebagai salah satu jaminan. Namun, jaminan ini bukan dengan pembebanan hak tanggungan, melainkan peminjam memberikan kuasa khusus kepada pemberi pinjaman untuk menjual hak atas tanah tersebut dengan pelbagai pertimbangan.

Perjanjian yang Tidak Dapat Ditarik Kembali?

Hal yang menarik dikaji adalah, para penasihat hukum seringkali mempersiapkan draft surat kuasa khusus yang tidak dapat ditarik kembali, Irrevocable Power of Attorney. Dengan adanya tambahan kata “irrevocable” dalam draft surat kuasa, maka surat kuasa tersebut tidak dapat diakhiri atau ditarik kembali dengan cara apapun yang diatur dalam KUHPerdata.

Dari segi hukum, pemberian kuasa merupakan suatu perjanjian, yaitu persetujuan kedua belah pihak, dimana pemberi kuasa memberikan kekuasaan kepada penerima kuasa untuk atas nama pemberi kuasa menyelenggarakan suatu urusan. Pemberian kuasa ini yang umumnya dituangkan secara tertulis oleh pemberi kuasa dan penerima kuasa, baik dalam surat kuasa umum ataupun khusus. Bedanya, surat kuasa khusus hanya mencakup satu kepentingan tertentu atau lebih. Sedangkan surat kuasa umum meliputi segala kepentingan si pemberi kuasa. Hal ini dirumuskan dalam Pasal 1792 dan 1795 Burgerlijke Wetboek (Kitab Undang-Undang Hukum Perdata, KUHPerdata).

Selanjutnya, ketentuan Pasal 1813, 1814, 1815 KUHPer dan seterusnya mengatur tentang berbagai macam cara untuk mengakhiri atau menarik kembali surat kuasa tersebut, di antaranya: penerima kuasa menarik kembali atau memberitahukan penghentian kuasanya oleh penerima kuasa kepada pemberi kuasa; pemberi kuasa atau penerima kuasa meninggal, atau diampu, atau pailit; sewaktu-waktu pemberi kuasa menarik kembali kuasanya dan jika disertai alasan, pemberi kuasa berhak memaksa penerima kuasa untuk mengembalikan kuasa yang sudah diberinya; atau penerima kuasa meninggal. Di sisi lain, ketentuan yang isinya melarang suatu surat kuasa yang tidak dapat ditarik kembali memang tidak diatur dalam Buku III tentang Perikatan KUHPerdata ini.

Sebagian ketentuan dalam Buku III KUHPerdata bersifat sebagai hukum yang mengatur saja (aanvulen recht)[1]. Jadi bersifat optional atau hanya untuk melengkapi. Dengan bersandar pada sifat tersebut, tak heran praktik-praktik penggunaan surat kuasa mutlak masih marak digunakan. Beberapa para praktisi hukum memiliki argumentasi, adanya asas kebebasan berkontrak yang diatur dalam hukum perdata Indonesia.

Berdasarkan asas inilah, segala ketentuan yang sudah dituangkan dalam suatu perjanjian oleh para pihak berlaku sebagai hukum bagi mereka yang mengikatkan diri di dalamnya. Namun, argumen lain pun muncul, asas kebebasan berkontrak tidak boleh bertentangan bukan saja dengan undang-undang, tetapi juga asas kepatutan dan ketertiban umum.

Penggunaan surat kuasa mutlak untuk menjual hak atas tanah sudah diinstruksikan untuk dilarang oleh Menteri Dalam Negeri demi kepentingan ketertiban status penggunaan tanah melalui Instruksi Menteri Dalam Negeri No. 14/1982 tentang Larangan Penggunaan Kuasa Mutlak sebagai Pemindahan Hak atas Tanah. Adanya surat kuasa mutlak ini rupanya digunakan sebagai dasar pemindahan hak-hak atas tanah yang seharusnya melekat pada pemegang hak menjadi beralih kepada penerima kuasa mutlak tersebut dengan tidak dapat ditarik kembali.

Dengan demikian alasan penarikan kembali oleh pemberi kuasa dengan cara apapun, ataupun bilamana pemberi kuasa meninggal, tidak dapat mengakhiri pemberian kuasa tersebut. Lebih aneh lagi apabila si penerima kuasanya sendiri yang kemudian meninggal dunia dan tidak lagi dapat menjalankan kuasa-kuasa yang diberikan kepadanya.

Untuk itu, pengaturan surat kuasa mutlak ini memang tidak sejalan dengan logika hukum yang ada. Dalam beberapa perkara yang telah diputus oleh Mahkamah Agung, pada prinsipnya sama, membatalkan surat kuasa mutlak. Adapun yang menjadi rujukan adalah Putusan MA No. 2584K/PDT/1986 tanggal 14 April 1988.

Bagaimana dengan surat kuasa mutlak yang diberikan untuk menghadiri RUPS, mengeluarkan hak suara dan menjual saham? Berkaca dengan pengaturan larangan surat kuasa mutlak pada hak atas tanah, kita bisa nyatakan secara argumentatif bahwa surat kuasa mutlak dalam hal demikian pun bisa jadi dapat dibatalkan. Lalu, apakah masih aman menggunakan skema surat kuasa mutlak dalam transaksi anda?

Bimo Prasetio/ Niken Nydia Nathania



[1] Pada dasarnya bahwa hukum perjanjian dalam KUH Perdata mengandung ketentuan-ketentuan yang memaksa (dwingen, mandatory) dan yang opsional (aanvullend, optional) sifatnya. Untuk ketentuan-ketentuan yang memaksa, para pihak tidak mungkin menyimpanginya dengan membuat syarat-syarat dan ketentuan-etentuan lain dalam perjanjian yang mereka buat. Namun terhadap ketentuan-ketentuan undang-undang yang bersifat opsional, para pihak bebas menyimpanginya dengan mengadakan sendiri syarat-syarat dan ketentuan-ketentuan lain sesuai dengan kehendak para pihak. Maksud dari adanya ketentuan-ketentuan yang opsional itu, adalah hanya untuk memberikan aturan ya ng berlaku bagi perjanjian yang dibuat oleh para pihak bila memang para pihak belum mengatur atau tidak mengatur secara tersendiri agar tidak terjadi kekosongan pengaturan mengenai hal atau materi yang dimaksud.

 

STRATEGI HUKUM MENGANGKAT KARYAWAN MENJADI DIREKTUR

pindah_kerja-w

Apakah direktur berhak mendapatkan pesangon seperti Karyawan jika dia diberhentikan dari jabatannya?

Ada kasus menarik mengenai proses pasca-akuisisi suatu perusahaan yang pernah kami tangani terkait dengan pemberhentian direktur. Perusahaan ini ingin memberhentikan salah satu direktur yang sudah menjabat selama tiga tahun berjalan. Kemudian, nantinya manajemen barulah yang akan masuk, yaitu orang-orang yang dinominasikan oleh pelaku akuisisi.

Setelah ditelusuri dalam Anggaran Dasar, direktur yang dimaksud bukanlah seorang profesional dari luar perusahaan, melainkan, direktur karir. Direktur Karir dalam konteks ini adalah karyawan yang diangkat menjadi direktur karena performanya yang baik selama bekerja menjadi karyawan.

Suatu ketika klien kami bertanya, apakah direktur tersebut masih dikategorikan sebagai “tenaga kerja” layaknya yang dimaksud dalam Undang-Undang No. 13 Tahun 2003 tentang Ketenagakerjaan ataukah ia merupakan direktur seperti yang dimaksud dalam Undang-Undang No. 40 Tahun 2007 tentang Perseroan Terbatas?

Lalu bagaimana cara penentuan status karyawan tersebut? Dengan berubahnya status dari karyawan menjadi Direktur, apakah berarti ia bukan lagi dianggap “tenaga kerja”? Apakah dengan demikian, ia tidak perlu menerima tunjangan, pesangon dan hak-hak lain layaknya pekerja jika ia diberhentikan?

Sebenarnya, ketika Perjanjian Kerja Bersama antara perusahaan dengan karyawan tersebut belum diakhiri (dengan kata lain status pekerja masih berjalan), maka setelah pemberhentiannya sebagai direksi, dia kembali berstatus sebagai karyawan dan masa kerja nya tetap berlanjut dari sejak awal bekerja. Dan apabila perusahaan hendak memberhentikan status karyawannya, maka perusahaan harus memberikan kompensasi sebesar 2 kali Perhitungan Masa Kerja (PMK) atau sejumlah PHK tanpa kesalahan.

Bukan Hal Baru

Pertanyaan ini rupanya bukan merupakan persoalan baru. Persoalan yang sama sudah pernah muncul pada tahun 1973. Pada tahun itu, Kementerian Tenaga Kerja, Transmigrasi dan Koperasi (nama kementerian pada era itu) mendapat pertanyaan yang sama. Kemudian Kementerian menjawab pertanyaan tersebut dengan mengeluarkan surat edaran, melalui Surat Edaran Menteri Tenaga Kerja, Transmigrasi dan Koperasi No. 482/DD II/Kps Js/73 perihal status Direktur dalam Perusahaan. Surat edaran ini berisi panduan untuk mengidentifikasi status seorang direktur. Berikut yang dapat kami sarikan:

1.        Direktur bukan merupakan karyawan

Dua indikasi utama untuk membedakan direktur dari karyawan adalah Anggaran Dasar dan Perjanjian Kerja. Jadi, jika seorang direktur diangkat berdasarkan Anggaran Dasar atau RUPS yang perubahannya dicatat dalam Anggaran Dasar, maka direktur bukanlah seorang karyawan. Direktur yang diangkat berdasarkan Anggaran Dasar pada umumnya memang ditunjuk oleh para pendiri perusahaan.

Begitu pula direktur yang diangkat dalam RUPS. Untuk melaksanakan kewajiban dan kewenangannya sebagai personifikasi perusahaan, direktur ditunjuk oleh para pemegang saham dalam wadah RUPS tersebut. Apabila dikehendaki, direktur bisa diberi gaji dan tunjangan berdasarkan keputusan RUPS pula. Sehingga RUPS menjadi bukti kesepakatan antar-organ perusahaan, RUPS dan anggota Direksi. Bukan dengan suatu perjanjian kerja yang bersifat lebih kepada hubungan atasan-bawahan (pemberi kerja dan pekerja).

Konsekuensinya, direktur hanya bisa diberhentikan melalui RUPS. Oleh karena itu, hubungan antara direktur sebagai anggota Direksi dengan perusahaan tidak melahirkan hubungan kerja. Jadi dapat disimpulkan, direktur pada konteks ini bukanlah karyawan karena kewenangan-kewenangan yang diembannya bukan diatur berdasarkan perintah kerja, tetapi berdasarkan kepercayaan para pemegang saham perusahaan yang diberikan melalui RUPS. Sifatnya sejajar dengan organ perusahaan yang lain. RUPS, Dewan Komisaris, dan Direksi.

2.        Direktur yang adalah karyawan

Seperti pada ilustrasi kasus di atas, dalam praktik bisnis memang acap kali terdapat direktur yang disebut juga sebagai “professional manager” yaitu seorang yang merupakan salah satu direktur tetapi sebenarnya adalah seorang karyawan biasa yang memiliki keahlian manajemen. Untuk hal seperti ini, biasanya orang tersebut terikat perjanjian kerja dengan perusahaan dan diangkat oleh Direksi dan Dewan Komisaris perusahaan. Dengan kata lain, ia tidak perlu diangkat melalui organ RUPS. Direktur dengan mekanisme pengangkatan seperti ini juga tidak tercantum namanya dalam perubahan data perseroan pada Anggaran Dasar perusahaan. Jadi, direktur ini tidak lain adalah seorang karyawan.

 

Pengaturan dalam UU Tenaga Kerja dan UU PT

Menyambung penjelasan dari surat edaran di atas, maka ada beberapa aspek hukum penting yang perlu diperhatikan. Tentunya merujuk pada UU No. 13/2003 (UU Tenaga Kerja) dan UU No. 40/2007 (UU PT) berikut peraturan pelaksanaannya.

1.        Ketahuilah perbedaan hubungan hukum direktur-perusahaan dengan karyawan-perusahaan

 

Hubungan hukum karyawan dengan perusahaan adalah hubungan kerja. Sebagaimana didefinisikan dalam Pasal 1 angka 15 dan Pasal 4 UU No. 13/2003. Hubungan kerja maksudnya adalah hubungan antara pengusaha dengan pekerja/buruh berdasarkan perjanjian kerja. Dalam perjanjian kerja ini harus memiliki unsur: adanya pekerjaan yang ditugaskan, adanya upah dan ada perintah dari pemberi kerja kepada pekerja.

 

Sedangkan hubungan hukum direktur lahir antara direktur dengan perusahaan yang didasarkan pada kepercayaan perusahaan kepada direktur untuk melakukan pengurusan-pengurusan perusahaan (dalam teori hukum dikenal dengan asas fiduciary duty). Pengurusan-pengurusan ini diamanatkan dalam Anggaran Dasar dan didefinisikan dalam Pasal 1 angka 4 UU No. 40/2007.

Jika direktur diangkat melalui adanya perjanjian kerja, atau berdasarkan surat pengangkatan Direksi dan Dewan Komisaris, maka direktur tersebut tetap merupakan karyawan.

 

2.        Ketahui juga perbedaan pembayaran upah/gaji direktur dengan karyawan

Gaji seorang Direktur tidak lain merupakan pembayaran atas pelaksanaan tanggung jawab yang diembannya yang ditetapkan berdasarkan keputusan RUPS sesuai dengan Anggaran Dasar dan dapat mengesampingkan peraturan perundang-undangan mengenai pengupahan atau penggajian (Pasal 96 ayat (1) UU No. 40/2007).

Sedangkan upah karyawan adalah imbalan yang diberikan oleh pengusaha sesuai dengan perjanjian kerja atau peraturan perundang-undangan atas suatu pekerjaan yang telah ditentukan (Pasal 1 angka 30 jo Pasal 90 ayat (1) dan Pasal 91 ayat (1) jo Pasal 89 ayat (1) UU No.13/2003).

Bagaimana dengan direktur tersebut? Apakah gajinya ditentukan dalam RUPS? Kalau tidak, jelas dia bukanlah direktur dalam konteks Pasal 96 UU No. 40/2007 di atas.

 

3.        Bagaimana dengan hak-hak yang melekat pada direktur atau karyawan?

 

Hak-hak yang diberikan kepada karyawan tidak serta merta berlaku juga kepada Direktur, seperti misalnya kebijakan pengupahan dimana kebijakan tersebut tidak berlaku kepada Direktur, maupun hak-hak lain yang timbul dari UU No. 13/2003 seperti hak pesangon, hak cuti tahunan, cuti hamil dan melahirkan atau cuti gugur kandung. Namun, hak-hak tersebut bisa saja diperoleh oleh Direktur, apabila diamanatkan dalam Anggaran Dasar.

 

Nah, kalau direktur tersebut ternyata tak ayal adalah seorang karyawan, ini timbul persoalan hak. Jika ia diberhentikan perusahaan, maka konsekuensi pemberian hak seperti pesangon, hak cuti tahunan dan sebagainya wajib diberikan oleh perusahaan.

 

4.        Penting untuk diketahui. Perbedaan mekanisme penyelesaian perselisihan antara keduanya

Penyelesaian perselisihan karyawan dengan perusahaan diselesaikan melalui mekanisme lembaga penyelesaian perselisihan hubungan industrial, sehingga masuk ke dalam Pengadilan Hubungan Industrial.

Sedangkan perselisihan antara Direktur dengan Perusahaan (di luar persoalan tindak pidana yang dilakukan oleh Direktur) merupakan persoalan conflict of interest sehingga penyelesaiannya dapat dilakukan melalui lembaga peradilan umum atau diselesaikan di luar pengadilan sebagaimana diperjanjikan bersama.

Siapkan strategi yang tepat sebelum menunjuk sang karyawan teladan menjadi direksi. Jangan sampai kebablasan, setelahmenjabat sebagai direktur selama tiga tahun, tetapi ternyata tidak pernah ada pengakhiran statusnya sebagai karyawan. Berapa kompensasi hak nya? Silakan hitung-hitung sendiri, hehe.

Solusi untuk menghindari persoalan serupa adalah memberhentikan status karyawan tersebut sebelum ditunjuk sebagai direktur. Tentunya pengakhiran hubungan kerja ini akan berimplikasi pada nilai kompensasi. Namun nilai itu tentu akan lebih mudah dinegosiasikan ketika dihadapkan tawaran posisi direksi. Mekanisme Golden Shake Hand dapat diterapkan juga, sepanjang tercapai kesepakatan dan win-win solustion. Dengan demikian, perusahaan dapat terhindar dari beban biaya yang besar.

Jangan sampai menunggu terjadinya sengketa. Bicarakan dengan konsultan hukum yang berkompeten di bidang ini untuk membicarakan teknis pengaplikasiannya.

Bimo Prasetio/Niken Nydia Nathania

MENYIBAK PERUBAHAN PENGENDALI PERUSAHAAN MELALUI AKUISISI

mandiri-akuisisi130114c

“Pembuktian kepemilikan saham melebihi 50% saham jauh lebih mudah dibanding dengan kemampuan untuk menentukan pengelolaan dan/atau kebijaksanaan perusahaan terbuka.

Menyambung topik pembahasan kami sebelumnya tentang Pengumuman Koran dalam Akuisisi, pembahasan kami kali ini secara khusus mengulas tentang hal-hal yang terkait dengan suatu pengambilalihan.

Dalam praktik bisnis, banyak cara yang dilakukan oleh pelaku bisnis untuk menghindari transaksi jual beli saham yang dikategorikan sebagai suatu pengambilalihan saham. Salah satu caranya adalah dengan pembelian saham secara bertahap.

Jika tujuan akhirnya adalah pengambilalihan saham sebesar 60% (enam puluh persen), maka pengambilalihan saham tersebut dilakukan dalam dua tahap. Tahap awal 40% (empat puluh persen) dan tahap kedua sebesar 20% (dua puluh persen). Padahal, jikalaupun pengambilalihan saham sebesar 20% ini dilakukan, bisa saja mengakibatkan perubahan pengendalian dalam perusahaan. Ya, yang menjadi salah satu tolok ukur adanya akuisisi atau pengambilalihan adalah adanya: PERUBAHAN PENGENDALIAN.

Hal-hal yang Menjadi Unsur Akuisisi

Pasal 1 butir 11 Undang-Undang No. 40 Tahun 2007 tentang Perseroan Terbatas (“UUPT“) mendefinisikan pengambilalihan sebagai perbuatan hukum yang dilakukan oleh badan hukum atau orang perseorangan untuk mengambil alih saham Perseroan yang mengakibatkan beralihnya pengendalian atas Perseroan tersebut. Berikut unsur-unsurnya:

–        Adanya perbuatan hukum untuk mengambil alih saham suatu perusahaan;

–        Dilakukan oleh badan hukum atau orang perseorangan; dan

–        Diambil alihnya saham tersebut mengakibatkan beralihnya pengendalian atas Perseroan.

Oleh karena itu, apabila suatu persentase saham diambil alih tetapi tidak mengakibatkan peralihan pengendalian, maka hal itu bukanlah pengambilalihan saham. Melainkan hanya tindakan jual beli saham biasa. UUPT sendiri tidak menjelaskan apa yang dimaksud dengan pengendalian.…

Sebelum Bicara Lebih Lanjut tentang Beralihnya Pengendalian, Bagaimana Mengetahui Adanya Pengendalian?

Sayangnya, UUPT tidak mendefinisikan lebih lanjut apa yang dimaksud dengan pengendalian. Walaupun Pasal 125(3) UUPT kembali menyebutkan kata pengendalian. Dalam praktiknya, sangat argumentatif untuk bisa mengatakan ada atau tidaknya pengendalian. Dalam perusahaan terbuka, Pasal 1 butir d Undang-Undang No. 8 Tahun 1995 tentang Pasar Modal (“UUPM“) menguraikan salah satu bentuk afiliasi dengan adanya hubungan antara dua perusahaan dan Pihak, baik langsung maupun tidak langsung, mengendalikan atau dikendalikan oleh perusahaan tersebut.

Penjelasan Pasal 1 butir d UUPM menjelaskan bahwa yang dimaksud dengan “pengendalian” adalah kemampuan untuk menentukan, baik langsung maupun tidak langsung, dengan cara apapun pengelolaan dan atau kebijaksanaan perusahaan.

Untuk perusahaan terbuka, peraturan tentang akuisisi ini juga dalam peraturan yang dikeluarkan oleh lembaga Badan Pengawas Pasar Modal dan Lembaga Keuangan (Bapepam & LK). Keputusan Ketua Bapepam & LK No: Kep-264/BL/2011 tanggal 31 Mei 2011 tentang Pengambilalihan Perusahaan Terbuka. Pasal 1 butir c Keputusan tersebut menjelaskan Pengendali Perusahaan Terbuka yang selanjutnya disebut Pengendali, adalah Pihak yang memiliki saham lebih dari 50% dari seluruh saham yang disetor penuh, atau Pihak yang mempunyai kemampuan untuk menentukan, baik langsung maupun tidak langsung, dengan cara apapun pengelolaan dan/atau kebijaksanaan Perusahaan Terbuka.

Jadi, dalam hal ini yang bisa dikatakan sebagai pengendali adalah:

  1. Pihak yang memiliki saham lebih dari 50% dari seluruh saham yang disetor penuh (de jure control, kendali secara yuridis); atau
  2. Pihak yang mempunyai kemampuan untuk menentukan pengelolaan dan/atau kebijaksanaan perusahaan terbuka. Baik Langsung Maupun Tidak Langsung, Dengan Cara Apapun (de facto control, kendali secara nyata).

Dalam pengadilan, argumentasi tentang pengendalian ini bisa sangat bervariasi. Pembuktian kepemilikan saham melebihi 50% saham jauh lebih mudah dibanding dengan kemampuan untuk menentukan pengelolaan dan/atau kebijaksanaan perusahaan terbuka. Secara doktrinal, kemampuan untuk menentukan kebijakan perusahaan ini bisa diketahui melalui:

–        Kewenangan menunjuk Direksi dan Dewan Komisaris dalam Anggaran Dasar

Dalam Anggaran Dasar, pihak atau perusahaan tertentu diberikan hak untuk menunjuk jabatan-jabatan strategis dalam perusahaan, seperti Direksi dan Dewan Komisaris. Untuk Direksi, tidak harus Direktur Utama, tetapi justru Direksi yang menjadi ujung tombak perusahaan. Misalnya: Direktur Keuangan atau Direktur Operasional.

 

–          RUPS dan perubahan Anggaran Dasar

Dalam RUPS, selain pihak atau perusahaan tertentu tadi bisa menentukan jabatan strategis pada manajemen, juga bisa memiliki kemampuan untuk mengubah Anggaran Dasar. Misal: anggota Direksi adalah 3 orang, dengan jabatan Direktur Utama, Direktur Operasional dan Direktur Keuangan. Kuorum Rapat Direksi diubah dari suara bulat (uninamous decision) menjadi mayoritas. Jika Direktur Keuangan dan Direktur Operasional ditunjuk oleh satu pihak, maka perusahaan bisa jalan dengan kehadiran keduanya untuk rapat dan pengambilan keputusan. Tanpa keterlibatan Direktur Utama. Perubahan Anggaran Dasar lainnya juga bisa dilakukan terkait dengan kuorum RUPS.

 

–          Saham dengan Hak Khusus

Selain dua hal di atas, bisa juga pihak atau perusahaan tersebut memiliki saham minoritas dalam perusahaan. Tetapi ia memiliki hak khusus yang melekat pada sahamnya. Misalnya karena kelas saham yang berbeda, seperti saham preferen. Apalagi apabila ia bisa melakukan hak veto terhadap RUPS. Maka keputusan RUPS bisa menjadi “dead-lock” tanpa persetujuannya.

 

–          Laporan Keuangan

Apabila pihak atau perusahaan mengkonsolidasikan laporan keuangannya dengan laporan keuangan perusahaan pengendali untuk tujuan pengawasan alur keuangan induk ke anak-anak perusahaannya. Ini sudah sangat jelas menunjukkan bahwa ia adalah pengendali. Mengapa? Karena pada umumnya berdasarkan Prinsip-prinsip Standar Akuntansi Keuangan yang diakui secara internasional, jika perusahaan memiliki lebih dari 50% saham pada perusahaan lainnya, secara otomatis laporan keuangan tersebut harus dikonsolidasikan ke perusahaan induk.

Maka, hal yang demikian juga bisa digunakan untuk meneliti pengendalian dalam konteks perusahaan tertutup sekalipun. Jadi, apabila Anda melakukan pengalihan saham dengan mengakibatkan hal-hal yang disebutkan di atas, maka Anda sudah melakukan pengambilalihan alias akuisisi. Entah itu perusahaan tertutup, apalagi perusahaan terbuka.

“Winning is not a sometime thing; it’s an all time thing. You don’t win once in a while, you don’t do things right once in a while, you do them right all the time. Winning is habit. Unfortunately, so is losing.–  Vince Lombardi

Niken Nydia Nathania/Bimo Prasetio

PELUANG KARYAWAN MENJADI PEMEGANG SAHAM DALAM PERUSAHAAN

rapat2

Apakah ada kemungkinan bila saya yang tadinya hanya seorang karyawan biasa, bisa menjadi pemegang saham perusahaan tempat saya bekerja?

Pernahkah Anda mempertanyakan hal ini ketika Anda sudah bekerja belasan bahkan puluhan tahun lamanya pada perusahaan tempat Anda bekerja saat ini? Ketika Anda merasa butuh pencapaian yang lebih dari sekadar “pegawai”. Bukan hal yang baru bagi perusahaan untuk menawarkan kesempatan tersebut bagi karyawannya untuk bisa memiliki saham dalam perusahaannya tersebut. Tentunya dengan berbagai macam alasan dan tujuan. Kemungkinan ini tidak hanya bisa terjadi pada perusahaan terbuka, perusahaan publik yang tercatat di bursa efek. Hal yang sama dimungkinkan juga bagi perusahaan tertutup yang ingin membuka kesempatan bagi karyawannya untuk memiliki saham dalam perusahaan.

Jadi, pembahasan kali ini kami batasi pada perusahaan tertutup yang ingin melaksanakan Program Kepemilikan Saham oleh Karyawan (PKSK) atau lebih sering dikenal dengan ESOP (Employee Stock Option Program) dan MSOP (Management Stock Option Program). MSOP ini dikhususkan jajaran anggota manajemen pada level Direksi dan Dewan Komisaris. Sedangkan ESOP diberikan untuk level manajer dan level di bawahnya.

Kami sendiri pernah memberikan konsultasi hukum kepada klien kami yang merupakan perusahaan tertutup –yang sudah berdiri sejak puluhan tahun lamanya–. Klien kami bermaksud untuk memberikan opsi saham bagi karyawan dan manajemen perusahaannya. ESOP dan MSOP ini menjadi hal yang menarik karena hingga saat ini belum ada peraturan yang secara khusus mengatur tentang pemberian dan implikasi dari ESOP dan MSOP. Baik dari sektor hukum perusahaan, perpajakan, ketenagakerjaan termasuk juga pasar modal, bagi perusahaan terbuka (yang tidak akan kami bahas pada kesempatan kali ini). Lantas, apa yang menjadi panduan dasar bagi perusahaan untuk mengatur syarat dan ketentuan dalam ESOP dan MSOP ini? Berikut hal-hal penting yang perlu menjadi perhatian bagi perusahaan-perusahaan yang ingin menerapkan kebijakan ESOP dan MSOP:

ESOP/MSOP MENURUT UUPT

Undang-Undang No. 40 Tahun 2007 tentang Perseroan Terbatas (“UUPT“) hanya menyinggung tentang ESOP ini dalam Pasal 43(3)(a) UUPT yang isinya mengatur pengecualian terhadap kewajiban menawarkan saham terlebih dahulu kepada pemegang saham yang ada dalam rangka penanaman modal (pre-emptive right), yaitu jika penambahan modal dalam perusahaan ditujukan kepada karyawan perusahaan. Penjelasan Pasal 43(3)(a) UUPT ini memaparkan bahwa yang dimaksud dengan “saham yang ditujukan kepada karyawan Perseroan”, antara lain saham yang dikeluarkan dalam rangka ESOP (employee stocks option program) Perseroan dengan segenap hak dan kewajiban yang melekat padanya.

Jadi, konteks ESOP dan MSOP yang dimungkinkan menurut UUPT adalah ESOP dan MSOP yang dikeluarkan dalam rangka penambahan modal perusahaan. Bukan suatu konsep buy back atau pembelian kembali saham oleh perusahaan atas saham yang sudah dikeluarkan oleh perusahaan sebagaimana dimaksud dalam Pasal 37 UUPT. Maka, modal yang digelontorkan oleh perusahaan ini memang secara khusus diterbitkan untuk karyawan dan manajemen.

ESOP/MSOP DALAM PRAKTIK BISNIS

Pada praktiknya, ESOP adalah pemberian hak (opsi) kepada karyawan untuk membeli sebagian saham perusahaan pada suatu periode tertentu di masa yang akan datang pada tingkat harga yang sudah ditentukan ketika opsi diberikan. Maka dalam program ini, perusahaan memberikan hak kontraktual kepada karyawan dan manajemen, dimana mereka bisa membeli pada jangka waktu yang sudah ditentukan, misalnya lima sampai sepuluh tahun kemudian. Harga sahamnya pun biasanya sama dengan harga saham ketika opsi diberikan. Apa untungnya bagi karyawan dan manajemen? Jika harga saham perusahaan dari tahun ke tahun terus meningkat, maka karyawan dan manajemen mendapatkan keuntungan dengan membeli saham pada harga saham yang diberikan terdahulu. Sehingga ada margin harga saham pada titik ini.

MOTIVASI DAN TUJUAN MENGELUARKAN ESOP/MSOP

Motivasi atau tujuan dari perusahaan untuk mengeluarkan ESOP/MSOP tentunya beragam seperti berikut:

1.      Rewards

ESOP/MSOP ditujukan untuk memberikan penghargaan kepada seluruh karyawan dan manajemen atas kontribusinya yang membantu meningkatkan performa perusahaan.

2.      Peningkatan Motivasi dan Komitmen

Dengan adanya ESOP/MSOP, maka hal ini bisa meningkatkan motivasi dan komitmen karyawan terhadap perusahaan dimana hasil akhirnya adalah peningkatan produktivitas dan kinerja perusahaan.

3.      Retaining Program

ESOP/MSOP dapat menarik, mempertahankan, dan memotivasi karyawan dan manajemen yang memiliki peran penting dalam meningkatkan value perusahaan.

4.      Menimbulkan Rasa Memiliki

ESOP/MSOP menimbulkan rasa memiliki bagi karyawan terhadap perusahaan karena adanya bagian dari karyawan di dalam perusahaan, yang bisa menumbuhkan rasa tanggung jawab sekaligus semangat kerja karyawan untuk turut serta dalam merealisasikan kemajuan perusahaan.

Namun, banyak hal tentunya yang perlu diwaspadai dengan ESOP/MSOP ini. Butuh transparansi perusahaan kepada karyawan dan manajemennya mengapa perlu ada ESOP/MSOP ini. Jika nyatanya nilai perusahaan terus meningkat tentu menjadi keuntungan bagi karyawan dan manajemen.

Dengan demikian, penambahan modal melalui cara ini menguntungkan tidak hanya perusahaan tetapi juga karyawan dan manajemen. Tetapi apabila ini terkait dengan macetnya likuiditas perusahaan dalam jangka panjang. Hal ini perlu juga disampaikan kepada karyawan dan manajemen.

Jangan sampai, bukannya menikmati keuntungan, tetapi justru karyawan dan manajemen terjerumus untuk memikul tanggung jawab dan beban perusahaan. Belum lagi persoalan ketenagakerjaan yang timbul kemudian.

Ketika karyawan memiliki status ganda. Pekerja sekaligus pemilik dari perusahaan. Hal ini perlu diatur secara rinci agar tidak terjadi benturan kepentingan, dengan memastikan bahwa hak dan kewajiban pada status satu tidak berbenturan dengan status yang lainnya. Contoh kecilnya: apakah karyawan sekaligus pemegang saham perusahaan boleh menjadi anggota serikat pekerja?

Untuk itu, dibutuhkan pengaturan syarat dan ketentuan dalam ESOP/MSOP yang matang untuk mengimplementasikan program ini bagi perusahaan Anda.

“Carilah pegawai yang setiap Jumat malam menyesal karena besoknya libur dan setiap Minggu malam tak sabar menunggu hari Senin.”

Niken Nydia Nathania/Bimo Prasetio

77269

 

Perlu untuk memahami esensi dari pengumuman koran tentang akusisi, sebelum memutuskan untuk mengesampingkan tahapan ini.

Dalam suatu proses akuisi (pengambilalihan) perusahaan, pengumuman koranmengenai rencana akuisisi dan pemberitahuan kesepakatan terjadinya akuisisi, merupakan salah satu tahap yang harus dilalui. Hal ini sesuai dengan amanat Undang-undang No. 40 tahun 2007 tentang Perseroan Terbatas (UUPT). Kewajiban pengumuman koran harus dilakukan dalam waktu 30 (tiga puluh) hari sebelum pemanggilan RUPS. Hal ini ternyata menimbulkan suatu ganjalan tersendiri bagi para pelaku bisnis yang menginginkan suatu transaksi dapat terlaksana dengan cepat.

Tidak hanya soal how to seal a deal, tapi juga mengemas suatu transaksi menjadi aman dan tidak menimbulkan persoalan hukum di kemudian hari.

Jangka waktu 30 hari bisa dibilang cukup lama bagi sebagian orang. Di saat “kepepet” seperti itu, kadang muncul “ide briliant” yang kerap dipraktikkan. Salah satunya adalah dengan memotong tahapan pengumuman koran ini, alias meniadakan tahapan pengumuman koran.

Padahal, dengan tidak dilakukannya pengumuman rencana akuisisi melalui suatu surat kabar, akan berdampak pada cacatnya proses akuisisi dimaksud. Tidak menutup kemungkinan, jika ada pihak yang merasa dirugikan atau tidak ingin transaksi tersebut terlaksana, maka hal ini bisa menjadi celah untuk mengajukan pembatalan akuisisi dimaksud.

Kreativitas memangkas waktu

Pengesampingan dalam kewajiban undang-undang ini, bukan dilakukan oleh orang awam hukum. Kadang si pelaku bisnis, bahkan notaris yang terlibat pun memahami soal pengumuman akuisisi ini dan konsekuensi hukumnya jika tidak dilaksanakan. Namun, untuk mempercepat proses, mereka menggali “kreativitas” untuk “melewati”nya. Yang penting pengalihan saham dapat segera terealisasi.

Akal-akalan ini pun sebenarnya pernah kami alami sendiri suatu waktu ketika kami menangani rencana transaksi akuisisi perusahaan tambang di Kalimantan. Pada kesempatan itu kami mendampingi klien kami yang hendak mengakuisisi perusahaan target.

Sebagaimana layaknya proses akuisisi, kami datang ke kantor pusat di Kalimantan untuk mengumpulkan dokumen-dokumen perusahaan guna keperluan legal due diligence, uji tuntas hukum. Sesampai di sana, rupanya kami langsung diajak bertemu dengan notaris yang telah ditunjuk oleh pemilik perusahaan target.

Sang notaris dengan sangat “lihai” menjelaskan tahapan akuisisi yang akan ditempuh agar dapat closing dalam waktu 14 hari. Notaris tersebut menyarankan untuk meniadakan saja pengumuman koran. Menurutnya kedua belah pihak sudah setuju akuisisi dan tidak ada pihak yang berkeberatan. Oleh karenanya hal itu tidak perlu dilakukan. Bahkan, notaris menjamin bahwa tidak akan ada risiko apapun.

Dia berargumen, ketika penyampaian perubahan anggaran dasar ke Kementerian Hukum dan Hak Asasi Manusia, dokumen pengumuman koran bisa saja tidak disisipkan jika tidak diminta. Namun tentunya dengan beberapa “catatan”. Nah, ini contoh nyata yang pernah kami temui.

Tentu saja ceritanya tidak sampai di situ. Kami juga harus mengargumentasikan posisi klien kami. Dan kebutuhan untuk pengumuman koran tersebut merupakan pilihan yang tetap ingin kami jalankan. Mengapa? Tentu kami tidak ingin ambil risiko apabila ternyata perusahaan target memiliki utang-utang kepada kreditur-kreditur yang jelas belum kami ketahui sebelumnya.

Bahkan berdasarkan pengakuan klien kami, saat itu adalah kali pertama mereka juga bertemu dengan manajemen perusahaan target. Selain itu, pelaksanaan pengumuman akuisisi tentu dilakukan sebagai bentuk kepatuhan hukum perusahaan klien kami.

Pahami esensi dari Pengumuman Rencana Akuisisi

Dalam tahapan akuisisi, pengumuman koran dilakukan dua kali, yaitu untuk pengumuman ringkasan rancangan pengambilalihan atau rencana kesepakatan dan pengumuman hasil pengambilalihan. Jika dihitung, maka pengambilalihan ini bisa berlangsung dalam hitungan bulan, dengan memperhitungkan adanya waktu terpakai untuk pengumuman yaitu 30 hari. Di dalam kurun waktu ini, kreditor juga memiliki kesempatan untuk menyatakan keberatannya dalam waktu 14 hari sejak pengumuman.

Jika kreditor keberatan, maka RUPS belum bisa dilaksanakan sampai ada penyelesaian dengan kreditor. Selanjutnya pemanggilan RUPS dilaksanakan paling lambat 15 hari terhitung sejak tanggal permintaan penyelenggaran RUPS diterima. Setelah RUPS dilaksanakan, masih harus ada proses pembuatan Akta dan penyampaikan pemberitahuan kepada Menteri.

Namun, meniadakan pengumuman koran bukanlah suatu solusi hukum. Hal ini hanyalah merupakan jalan pintas yang dapat berujung musibah. Tidak sedikit yang mengira bahwa pengumuman koran ini hanya syarat administratif formil belaka. Sebenarnya, pengumuman koran ini bertujuan untuk menjaga kepentingan stakeholder yang ada di dalam perusahaan itu sendiri. Yaitu perseroan itu sendiri, pemegang saham minoritas, karyawan, kreditor dan mitra usaha perusahaan lainnya, masyarakat bahkan persaingan sehat dalam melakukan usaha.

Untuk ilustrasi kasus kami di atas tadi, bukannya tidak ada riak-riak yang berpotensi konflik. Ternyata pemegang saham perusahaan sebelumnya sudah pernah menjual saham tersebut kepada investor lain. Hanya saja, investor ini baru membayar sebagian harga saham yang dijanjikan. Akta pemindahan hak atas sahamnya pun bahkan sudah ada. Namun, karena pemegang saham tidak bisa mendapatkan pembayaran harga saham secara penuh, mereka sepakat untuk “memusnahkan” akta tersebut. faktanya? Secara hukum tetap saja peralihan sudah terjadi. Akta pengalihan saham tersebut tidak bisa serta merta dimusnahkan untuk mengesampingkan suatu perbuatan hukum/transaksi yang sudah terjadi.

Hal itu sedikit dari yang kami ketahui. Bagaimana bila ternyata masih ada perjanjian-perjanjian lainnya yang dibuat perusahaan target dengan kreditor atau mitra lain yang membebankan berbagai macam jaminan bagi perusahaan? Ah, terlalu buta hukum rasanya bila secara gegabah kami putuskan untuk mengikuti pola take over mereka.

Kami tidak menyarankan adanya penyimpangan prosedural dengan meniadakan pengumuman koran ini. Risiko yang dihadapi ke depan bagi pengakuisisi tidak sepadan. Kami menganjurkan pengaturan manajemen risiko yang lebih terukur dan secara praktis dapat dilakukan, dengan hal yang relevan dan time frame yang masuk akal, tanpa meniadakan salah satu dari prosedur yang harus dilalui. Sehingga, perusahaan tetap dapat memenuhi kepatuhan formalitas hukum demi menunjang keberlangsungan bisnis.

Jika kita bisnis dengan niat yang lurus dan cara yang benar, maka keuntungan kita tidak sekadar uang tapi juga berupa amal kebaikan.

Bimo Prasetio/Niken Nydia Nathania

Vice versa adalah istilah latin yang diterjemahkan secara literal ke dalam bahasa Inggris menjadi “the other way around” atau “the position being reversed”. Dalam bahasa Indonesia, terjemahan yang sepadan dengan makna tersebut adalah “sebaliknya”.

Vice versa ini digunakan untuk menjelaskan suatu kebalikan dari pernyataan sebelumnya.  Kata ini sering digunakan dalam perjanjian untuk menjelaskan hak dan kewajiban masing-masing pihak yang sifatnya apabila kewajiban atau hak tersebut dikenakan terhadap salah satu pihak, maka hak atau kewajiban itu juga akan berlaku terhadap pihak yang lainnya. Sehingga bersifat berlaku sebaliknya.

Banyak pembaca awam yang tidak mengerti dengan maksud vice versa ini, seperti pengalaman kami sendiri dalam berdiskusi dengan beberapa klien kami untuk membahas keseluruhan konten draft satu per satu. Namun vice versa ini merupakan frase yang sudah sangat familiar di kalangan hukum.

Dalam perjanjian, vice versa juga pada umumnya biasa digunakan untuk perjanjian yang menggunakan bahasa Inggris dan para pihak dalam perjanjian memilih bahasa Inggris sebagai bahasa yang mengatur (governing language) perjanjian tersebut. Berbeda dengan bahasa Indonesia yang tidak memiliki pembedaan antara kata untuk jamak ataupun tunggal, maupun kata untuk gender tertentu. Bahasa Inggris memiliki variasi kata dengan imbuhan yang berbeda untuk konteks jamak maupun tunggal.

Contoh yang terdapat pada Pasal 1 bagian Pengertian dan Penafsiran dalam kerangka Perjanjian:

words importing the singular shall include the plural and vice versa and words importing a gender include every gender.”

Niken Nydia Nathania/Bimo Prasetio

MEMAHAMI DEFINISI “INTER ALIA” DALAM PERJANJIAN

Inter alia, suatu istilah dalam bahasa Latin. Padanan kata dalam bahasa Indonesianya adalah “antara lain” atau “di antaranya” dalam perjanjian. Dalam bahasa Inggris adalah “among  other things”.

Penggunaan “inter alia”, “antara lain”, “di antaranya”, “among other things”, pada dasarnya bermaksud untuk menjelaskan suatu hal yang general dengan menyebutkan hal-hal khusus melalui penguraian contoh atau hal-hal yang termasuk di dalamnya, namun tidak hanya terbatas pada hal-hal yang disebutkan.

Dengan demikian, masih dimungkinkan adanya hal-hal khusus serupa atau contoh lainnya yang termasuk dalam pengertian hal general tersebut. Namun tidak disebutkan dalam uraian.

Untuk maksud ini, sering juga seorang lawyer yang menjadi legal drafter, menggunakan frase “termasuk, namun tidak terbatas pada” atau “includes, but not limited to”.

Sesuai dengan kata-kata pada frase tersebut, maka hal-hal yang disebutkan dalam perjanjian adalah termasuk, namun tidak terbatas pada yang disebutkan.

Suatu draft perjanjian yang baik seharusnya menggunakan suatu istilah yang lebih bisa dimengerti dan dipahami oleh orang awam, bukan hanya untuk kalangan praktisi hukum (konsultan hukum sebagai legal drafter).

Istilah inter alia sendiri lebih sering digunakan dalam statuta dan konvensi-konvensi internasional. Untuk itu, saya pribadi, lebih memilih untuk mengganti “inter alia” dengan padanan kata yang lebih mudah diterima oleh klien dan counterpart, walaupun counterpart juga menggunakan jasa lawyer.

Sebagai contoh:

“8.          Variation

No variation in this Agreement shall be effective unless it is in writing signed by and on behalf of both of the Parties. The expression “variation” as used in the preceding sentence includes, but is not limited to supplement, deletion or replacement, however affected. Variation of this Agreement cannot be effected via email.”

Contoh lainnya:

(4)          Quality inspection as referred to paragraph (1) of this Article shall be As Received, Air Dried basis, and issued at the latest within 7 (seven) working days, including among other things:

  • Total Moisture
  • Inherent Moisture
  • Ash Content
  • Sulphur Content
  • Volatile Matter
  • Fixed Carbon
  • Hardgrove Grindability Index

Pada prinsipnya, yang terpenting adalah Klien haruslah memiliki pemahaman sama terhadap perjanjian yang disusun. Tidak hanya itu, pihak lain dalam perjanjian juga harus memiliki pemahaman yang sama. Jika tidak, bukan tidak mungkin hal seperti ini akan menjurus pada suatu sengketa.

Sekadar saran saja, jika terjadi perbedaan penafsiran dalam suatu perjanjian, untuk menghindari risiko berlitigasi, ada baiknya para pihak meminta Binding Opinion (Pendapat Mengikat) kepada lembaga Arbitrase seperti Badan Arbitrase Nasional Indonesia (BANI). Selain karena dikeluarkan oleh ahli di bidangnya, Pendapat Mengikat ini memiliki kekuatan yang sama dengan suatu putusan yang telah berkekuatan hukum tetap.  Harapannya,  para pihak dapat menghindari proses litigasi yang panjang dan melelahkan, belum lagi biaya yang besar.

 

Niken Nydia Nathania/Bimo Prasetio

KETIKA PERJANJIAN NOMINEE BERUJUNG PADA SENGKETA

PERJANJIAN

Ketika terjadi sengketa, apakah Perjanjian Nominee dapat ditegakkan?

Menyambung tulisan kami sebelumnya berjudul “NOMINEE DI INDONESIA, SUDAH TEPATKAH DILARANG?”, kali ini kami akan membahas problematik klien kami yang pernah suatu kali datang dengan penuh pertimbangan, meminta pendapat hukum kami mengenai perjanjian nominee yang sudah ditandatanganinya beberapa tahun silam.

Yang jadi soal, pertengahan 2012 kemarin, terjadi permasalahan antara penunjuk nominee dengan nominee yang telah dipercaya oleh si penunjuk nominee tadi. Bagaimanakah apabila Anda terlanjur menandatangani suatu Perjanjian Nominee dalam praktik bisnis Anda di Indonesia? Perjanjian yang isinya mengatur secara tegas dan jelas bahwa kepemilikan saham dalam perseroan terbatas untuk dan atas nama orang lain adalah batal demi hukum.

Di mata bisnis, apakah secara diam-diam, apabila para pihak yang terikat dalam perjanjian nominee itu bersedia untuk memenuhi hak dan kewajiban yang timbul daripadanya, perikatan tersebut tetap hidup dan berjalan bagi kedua belah pihak? Ataukah perjanjian nominee tersebut serta merta berakhir karena sifatnya yang batal demi hukum? Lalu, sejauh mana hukum dapat ditegakkan?

Sebelum ada UU No. 25 Tahun 2007, praktik nominee memang sudah sering digunakan. Praktik nominee ini bisa diartikan secara mudah, penggunaan nama warga negara Indonesia untuk kepemilikan saham dalam perusahaan. Pinjam nama ini juga digunakan untuk kepemilikan tanah di Indonesia dengan status hak milik atau hak guna bangunan di Indonesia. Hal ini karena adanya asas larangan tanah di Indonesia untuk dimiliki oleh orang asing (gronds verponding verbood).

Dengan dikeluarkannya UU No. 25 Tahun 2007, kepemilikan saham dengan pinjam nama ini secara tegas dan jelas sudah dilarang dan berakibat batal demi hukum. Dalam hal kepemilikan tanah, filosofi ini juga ditarik dari pengaturan larangan perjanjian nominee dalam saham. Konsekuensi hukumnya adalah yang dianggap sebagai pemilik yang sah, baik itu saham maupun tanah di Indonesia, adalah pihak yang namanya tercantum sebagai pemegang saham atau dalam sertifikat kepemilikan tanah tersebut.

Perikatan Alamiah

Dalam hukum perdata, dikenal suatu doktrin mengenai perikatan yang bersifat alamiah. Perikatan alamiah adalah perikatan yang tidak dapat dipaksakan pemenuhannya melalui sarana hukum, namun demikian apabila perikatan tersebut dipenuhi secara sukarela, maka perikatan tersebut tetap secara alamiah lahir dan mengikat tanpa memerlukan sarana pemaksa (hukum).

Kami pun memiliki pendapat bahwa penegakan hak dan kewajiban yang dibangun dalam perjanjian nominee tidaklah bisa dipaksakan melalui hukum. Suatu hal yang bertentangan dengan hukum pastilah telah menciderai syarat perjanjian yang sah secara obyektif. Namun, kesukarelaan para pihak untuk mengikatkan diri dalam perjanijan nominee-lah yang melahirkan suatu perikatan alamiah tersebut.

Suatu hal yang dapat diargumentasikan, apakah dapat dilaksanakan perjanjian nominee tersebut yang sejatinya, secara hukum sudah dinyatakan batal?

Terdapat dua pandangan mengenai hal tersebut. Pertama, secara hukum, perjanjian tersebut tidak dapat dipaksakan atau ditegakkan keberlakuannya, karena bertentangan dengan ketertiban umum yang tertulis dan tertuang di dalam hukum positif. Kedua, perjanjian yang cacat hukum tadi tetap dapat mengikat kedua belah pihak, dalam hal kedua belah pihak sukarela berkomitmen dengan ketentuan-ketentuan yang dituangkan dalam perjanjian nominee tersebut.

Sebagai contoh singkat mengenai konsep perikatan alamiah ini adalah dalam hal penagihan utang dalam perjudian. Pasal 1359 Burgerlijke Wetboek (Kitab Undang-Undang Hukum Perdata) mengatur bahwa pembayaran lahir dari adanya suatu utang. Apabila tidak ada utang, tetapi ada pembayaran, maka yang tidak berhak menerimanya itu berhak mengembalikannya lagi.

Bagaimana jika Anda berutang kepada teman Anda? Suatu saat Anda sudah pernah membayarkannya. Sayangnya bukti pembayaran Anda tersebut hilang. Teman Anda pun lupa jika Anda sudah pernah membayar utang tersebut. Akhirnya Anda membayarkan kembali “utang” itu. Setelah teman Anda mengeprint buku tabungannya, barulah ia sadar bahwa Anda sudah menerimanya. Dengan ketentuan Pasal ini, ia wajib mengembalikan pembayaran Anda. Bagaimana dengan utang yang lahir dari perjudian?

Pasal 1788 KUHPerdata mengatur bahwa undang-undang tidak memberikan hak untuk menuntut secara hukum dalam hal suatu utang yang terjadi karena perjudian atau pertaruhan. Dalam hal ini, maka apabila terdapat debitur yang berutang, kreditur tidak memiliki sarana hukum untuk menuntut pemenuhan pembayaran tersebut. Suatu pembayaran seyogyanya lahir dari adanya suatu utang, namun bukan dalam konteks perjudian. Mengapa? Karena perjudian di Indonesia merupakan suatu perbuatan yang bertentangan dengan hukum yang berlaku dan ketertiban umum.

Dengan demikian, suatu prinsip kebebasan berkontrak dibatasi dengan adanya hukum yang berlaku, selain alasan lainnya yaitu kesusilaan dan ketertiban umum. Dari contoh ini dapat disimpulkan bahwa perikatan memang lahir atas dasar kesepakatan, namun perikatan tidaklah melahirkan perjanijan yang sah.

Oleh karena itu, perjanjian nominee secara argumentatif dapat dianggap sebagai suatu perikatan alamiah yang lahir dari keinginan kedua belah pihak, namun tidak didukung oleh sarana hukum dan oleh karenanya tidak dapat dipaksakan penegakan hukumnya. Perjanjian nominee hanya bisa terus hidup sebagai perikatan alamiah apabila kedua belah pihak terus menerus beritikad baik dan memenuhi hak dan kewajiban masing-masing pihak secara sukarela.

Dalam hal salah satu pihak ingkar janji terhadap kewajibannya tersebut, perjanjian nominee tidak memiliki kekuatan keberlakuan di hadapan hukum, dan oleh karenanya tidak ada sanksi pemaksa pihak yang ingkar janji untuk memenuhi kewajibannya kecuali sanksi moral.

Dalam kasus ini, dimana penunjuk nominee, tentu sangat dirugikan karena hak-haknya tidak terlindungi oleh hukum. Dengan demikian, mempertanyakan keberlakuan dan keberlangsungan perjanjian nominee Anda, kembali lagi kepada keputusan Anda. Jelas kami tidak menyarankan suatu nominee agreement. Maximizing the minority shareholder’s interest in the company lah yang lebih kami sarankan. Selain tidak menyalahi ketentuan peraturan perundang-undangan, hak-hak dan kewajiban para pihak dilindungi oleh hukum dan dapat dipaksakan oleh hukum.

Niken Nydia Nathania/ Bimo Prasetio

Strategi Hukum Berinvestasi Untuk Memitigasi Risiko Kerugian

Strategi Hukum Berinvestasi Untuk Memitigasi Risiko Kerugian

Kenali dan pahami karakteristik investasi, termasuk upaya hukumnya.

Sering kita temui serigala bisnis, salah satunya dalam bentuk penjualan produk investasi yang ternyata berujung pada penipuan. Mereka siap menerkam para pemilik dana idle yang bingung ingin menginvestasikan uangnya. Fenomena kelas menengah di Indonesia saat ini, buka bisnis takut ribet, maunya investasi yang menjadi passive income. Jangan terbuai dengan janji pembagian untung yang besar dalam waktu dekat dan minim resiko, waspadalah!

Teliti dalam memilih produk investasi. Bagaimana profil, track record dan faktor resiko nya. Cek detail website nya juga, verivikasi adalah keharusan. Periksa izin dari penerbit/penjual produk investasi tersebut yang dikeluarkan oleh Bapepam, Departemen Keuangan atau lembaga lainnya.

Begitu juga pada produk yang ditawarkan perbankan. Bank pun dapat menjual produk investasi berupa notes atau lainnya. Ingat, cek dulu izinnya, baik instansi maupun sertifikasi agen.  Apakah sulit mengakses data tersebut? Tidak sulit, datatersebut dapat diakses oleh publik.

Satu hal yang juga perlu diperhatikan adalah domisili dari perusahaan penjaja produk investasi tersebut. Jika berlokasi di luar negeri, patutlah berhati-hati. Karena, apabila investasi bermasalah kemudian bersengketa, maka claim ganti rugi harus diajukan di negara letak perusahaan tersebut berada. Kecuali perusahaan tersebut memiliki aset dan juga perwakilan di Indonesia, maka tuntutan/gugatan ganti rugi dapat diajukan di Indonesia. Hal ini dikarenakan yurisdiksi dan juga kedaulatan hukum di setiap negara.

Meneropong risiko hukum

Jangan melihat suatu bisnis/perusahaan seperti melihat citra ownernya. Belum tentu bisnisnya sebaik kelihatannya. Uji integritas perusahaan dan owner-nya melalui suatu due diligence (uji kepatutan). Apakah dia mau terbuka sejak awal?

Pebisnis dunia seperti Warren Buffet, atau dalam negeri seperti Chairul Tanjung, Sandiaga Uno dan lainnya, bahkan tidak ragu mengeluarkan biaya Due Diligence dari segi hukum, keuangan dan pajak, sebelum rencana akuisisi.

Bagaimana jika setelah diperiksa, ternyata perusahaan yang akan diakuisisi tidak sehat? Tidak sehat disini dalam artian, banyak dokumen korporasi (anggaran dasar) yang tidak lengkap perubahannya, padahal direksi sudah sering berganti. Lebih jauh, ada hutang dan sengketa hukum yang sedang berlangsung.

Tanpa dilakukan due diligence, sulit nampaknya anda dapat mengetahui “kesehatan” dari perusahaan yang akan diakuisisi. Hasil Due Diligence tidak selamanya baik. Namun itu sudah sangat cukup bagi para pebisnis untuk membuat keputusan untuk emmbatalkan rencana akuisisi. Kalaupun hendak mengambil resiko tersebut, tapi resiko yang terukur.

 

So, tidak sekedar berdasarkan TRUST, cek kredibilitasnya juga.

Apa Bentuk Investasi anda?

Di era #C3000 dan #E5000, rasanya tidak sulit perputaran uang yang diinvestasikan dalam bisnis kolega ataupun membuka bisnis baru. Namun di berbagai cerita, tidak semua berbuah manis.

Dari berbagai macam bentuk investasi yang ada, menjadikan kita terkadang hanya terbuai dengan iming-iming. Oleh karena itu, jika ingin inject dana, pastikan dulu suntikan dana tersebut, apakah akan menjadi saham dalam suatu Perseroan Terbatas (PT) atau pinjaman modal investasi saja? Atau ada juga yang mengkonversi pinjaman tersebut di kemudian hari ke dalam bentuk saham, modal ventura misalnya.

Perjanjian merupakan salah satu alat (selain Due Diligence) yang dapat memitigasi resiko dalam berbisnis. Akan tetapi, berhati-hatilah dalam menandatangani sebuah perjanjian.

Karena tidak selalu bentuk kerjasama permodalan yang dituangkan dalam perjanjian itu aman. Banyak kasus, pinjaman untuk modal usaha dianggap sebagai investasi, kalau rugi uang tidak kembali. Hal tersebut dikarenakan, objek perjanjian sering dibuat tidak jelas, dan pihak yang menyerahkan uang terbuai dengan janji serta asumsi semata. Isi perjanjian/kontrak abu-abu.

Oleh karena itu, teliti kembali terhadap dokumen yang akan ditandatangani. Jangan terburu-buru karena bujuk rayu. Seringkali, ketika diminta tandatangan, sibuk diajak ngobrol tentang bisnis, keuntungan dan lainnya.

Lalu hal apa saja yang harus diperhatikan dalam perjanjian kerjasama dengan mitra atau partner kita?

Untuk perjanjian peminjaman uang untuk modal investasi, setidaknya yang harus jelas diatur adalah mengenai (i) Hak & kewajiban masing-masing pihak, (ii) besaran pembagian keuntungan, (iii) cara pembagian, (iv) waktu pembagiannya (v) cara pengakiran perjanjian, (vi) jangka waktu dan (vii) sanksi atas keterlambatan.

Sedangkan ketika anda melakukan patungan usaha (atau usaha patungan?), saat mendirikan suatu PT, jangan lupa untuk menuangkan kesepakatan antar pemegang saham untuk mengawali keberlangsungan perusahaan.

Dalam perjanjian ini, pemegang saham akan bersepakat menentukan posisi direksi dan komisaris, pembagian tugas hingga tata cara pengambilan keputusan untuk pengembangan usaha nantinya.

Kenali upaya hukumnya

Belakangan banyak diberitakan tentang korban yang terjerat penipuan oleh perusahaan yang menerbitkan produk investasi bodong. Pada prinsipnya, terdapat 2 langkah hukum yang dapat ditempuh, yaitu:

a. Perdata

Upaya hukum perdata adalah pengajuan gugatan melalui pengadilan atau lembaga arbitrase yang dimaksudkan untuk meminta ganti rugi atau pengembalian uang dari pihak yang menimbulkan kerugian. Jika dapat dibuktikan secara sederhana adanya hutang terhadap 2 pihak (kreditur) dan telah jatuh tempo, maka perusahaan (debitur) tersebut dapat juga diajukan pailit ke pengadilan niaga. Gugatan dapat diajukan pada pengadilan yang berada sesuai domisili Tergugat.

b. Pidana

Upaya pemidanaan dilakukan dengan mengajukan laporan polisi terhadap oknum atau orang (bukan perusahaan) yang melakukan dugaan tindak pidana. Namun demikian, upaya ini dimaksudkan untuk memberikan efek jera atau hukuman kepada si pelaku secara pribadi. Sanksi pidana dalam konteks ini berupa hukuman penjara yang akan dijatuhkan oleh Pengadilan.

Seringkali, pengajuan laporan pidana disalahgunakan sebagai sarana untuk menekan terlapor/pelaku agar mau mengembalikan uangnya. Padahal tidak ada jaminan juga uang akan dikembalikan jika terbukti bersalah. Karena tujuan pemidanaan bukan pengembalian uang. Pengembalian uang/ganti rugi dapat dimintakan melalui upaya perdata.

Sebelum menempuh langkah hukum di atas, saya menyarankan agar dapat dimintakan pengembalian uang melalui teguran/somasi terhadap perusahaan. Dalam surat tersebut, disebutkan secara jelas hal yang dimintakan serta batas waktunya (tidak ada batasan mengenai jagka waktu ini). Somasi dapat dikirimkan maksimal 3 kali, namun tidak ada keharusan juga untuk mengirim somasi hingga 3 kali. Hanya menjadi kebiasaan sebagai bentuk itikad baik untuk menyelesaikan sengketa di luar pengadilan.

Perlu dipahami, ada aspek formil dan materiil yang harus diperhatikan dalam mengambil langkah hukum. Di samping itu, dalam proses hukum tentunya memakan waktu yang tidak sebentar dan juga biaya yang tidak sedikit. Di sinilah perlunya kewaspadaan dan kesadaran hukum untuk berhati-hati dalam memilih produk investasi. Carilah nasehat hukum kepada ahli hukum di bidangnya sebelum bertransaksi, daripada meminta nasehat hukum untuk menghadapi masalah yang timbul. Bagaimanapun juga mencegah lebih baik daripada mengobati.

 

ingin berkosultasi tentang Strategi Hukum Berinvestasi Untuk Memitigasi Risiko Kerugian, silahkan hubungi info@smartcolaw.com

Salam,

Bimo Prasetio

@Bprasetio

www.bimoprasetio.com

www.strategihukum.net

www.legal4ukm.com